张利宾：油气改革要先从贸易垄断作为突破口

由北京市中燃联信息咨询中心主办的2017年第五届中国天然气行业市场化发展大会于11月28-30日在北京召开。   北京市世泽律师事务所

由北京市中燃联信息咨询中心主办的2017年第五届中国天然气行业市场化发展大会于11月28-30日在北京召开。

北京市世泽律师事务所合伙人、北京大学能源法律与政策研究基地副主任张利宾参加会议并发表题为“天然气体制改革中的若干热点问题”的主旨演讲。

以下为发言内容：

张利宾：感谢主办方，我介绍一下自己，中学学外语，大学学外贸，到美国读法律，从美国回来职业二十多年，现在做的大部分跟能源有关，所以我路径从英语、外贸、法律到能源，这是我自己成长路径，这个路径造就我成为涉外领域能源律师，主要帮助中国企业海外投资。目前做的项目有中亚LNG项目、非洲的气电项目、还有境内关于煤层气跟外资合作产品分成。因为能源利益推动也容易产生巨大的利益纠纷。

从总体来说，我们国家正在处在天然气改革初期，改革正在启动，如果大的历史过程看的话，天然气改革正在向计划经济向市场经济转变，像这样时期我们作为一个企业，既存在很多机会也存在很多风险，机会是由于这个行业正在放开市场准入，打破市场垄断。前几年除了煤层气、页岩气非常规天然气放开，常规天然气基本不放开，下一步怎么放开？国土资源部正在制定有关放开的办法。中游管道正在形成独立的行业，管道公司怎么成立，国家管道公司和社会资本怎么参与经营管道行业？下游怎么放开？地方燃气公司怎么经营？怎么监管？这些都是市场化改革以后监管进行监管重要课题。目前我们国家对很多问题还没有搞清楚。很多课题正在进行、很多立法也没有到位。正是由于不确定性，使着天然气行业进入市场以后，目前存在很多政策不确定性、还有法律不健全、政府不作为、国企特权，在法律面前不能平等使用等，都给新进入这个行业的企业增加很多风险。

为什么研讨会最后找到我，我从法律角度处于这个角度，从法律和政策方面谈一谈天然气制度改革当中热点问题。我今天演讲主要五个方面内容，一方面油气改革方案实施，现在已经发布了，我参与国家发改委油气改革方案课题小组，改革路线图怎么实施、采取什么步骤等？第二部分如果改革突破口LNG是重要领域，我们签长协风险是什么，市场风险是什么？我们怎么应对；第三部分LNG也好、管道企业也好，它的基础设施问题，管网和LNG设施处于自然垄断地位的话，具有垄断地位企业获得垄断地位同时，政府怎么对他进行监管。我们既要改革，也要对自然垄断进行监管，这也很重要，第四部分讲一下关于城市燃气管网领域采取什么模式？目前也是不确定话题，改革步骤以及相关问题。最后讲一下上游天然气勘探开发的问题。为什么把上游放在最后？个人认为改革路线应该中游和下游开始，最后才是上游，上游以矿权放开的问题。

一、油气改革方案的整体思路

油气改革需要通过顶层设计全产业链市场化改革，市场化改革并不意味着自由行使，市场化一定有法制、一定有监管的。如果说当年在德国战后出现奇迹的话，西门子同事跟我说德国战后奇迹归结于三个自由：企业自由、契约自由、市场自由，这些自由不存在的话，当年在二战之前，所谓希特勒时代国家主义不会存在奇迹。这是对市场化改革完整的理解。

我们理解油气改革方案抓住一条主线，主线就是产业链。天然气开发、生产、运输这是完整的产业链，我们在思考国家未来改革路线图和政策步骤的时候，一定了解这是产业链，绝不是单个局部问题。作为顶层设计者和法律制定者一定明白，任何政策制定符合商业逻辑，商业逻辑优先，法律滞后，这是对于政策制定者和立法者的要求。

三个纬度就是企业、市场和政府。企业是主体，市场也好真正背后体现三个自由。我矿权说拿走就拿走，没有任何理性投资者有勇气冒这个风险进入这个行业，自由一定有两大条件，一个对财产权的保护，自然资源财产权利保护，油气行业就是矿权保护。另外条件由于每个企业都是自我最大利用化考虑，使外部性成本成为公共问题，例如环保问题、还有垄断市场滥用垄断地位，不正当竞争、产品搭售等，很多都需要政府监管，任何成熟的市场经济绝对有监管的。

政府要么参与经营，又当裁判员又当运动员，要么制定和监管不分，还有我们要强化监管，中国很多是监管缺失或者有监管并不强化，所以中国要进行强化监管，这个是对政府的要求。多个环节讲的天然气行业的问题，上游是狂犬出让、勘探开发，中游管网运输、贸易流通、炼化，下游是零售。考虑任何问题一定先把产业链考虑进去，像我们做法律人，不可能像技术专家一样对技术问题都了解很清楚，同时技术专家搞油、搞气、搞核电不是一样领域。这要求我们对于这个领域研究和设计的话，是多个不同专家包括技术专家、经济学家、政策制定者、法律专家一起参与制定监管模式。

油气改革方案课题里边我负责写法律这一章，这是很有意思的问题，一般我们很多课题都是高大上谈一些概念，最后落不到实处，法律一定帮助很多概念落到实处的步骤。任何问题如果只谈概念，落不到实处，体现不到法律那这些东西还都是空的、虚的。如果我们在计划经济体制下，靠政策、靠红头文件也可以实施，既然我们走向市场化改革路子，那就必须要法律。所以对政府来说，要学会改变思路，不再依赖于过去计划体制红头文件方式监管市场，而需要学会法律思维，而企业也要学会通过法律分析，来了解法律地位、法律权利和风险。

从制度来说，由于我们国家大部分法律，比如《矿产资源法》对矿权规定都是计划经济时代制定的法律，大部分法律跟现实改革已经滞后了，所以在法律上要做的事情，把天然气行业现有法律法规、部门规章等全部进行梳理，做一个尽职调查，有一些跟现在改革思路和方向违背，或者阻碍改革要废止，对于那些还可以继续用和需要修改的进一步修改，对新的法律没有制定的要制定出来。这就是习主席说的能源法里边的费改利，费改利不利的话，大家进入开放没有规则的市场，这样战场风险很大的。一定这个行业法律上有保护，否则我们国家天然气保护不会走的太远，就是混乱。造成危机情况下改革要退回过去计划体制，那种体制虽然封闭、滞后、没有效率，相对安全的，毕竟可以运转。如果市场化改革之后放开之后没有规范，这种混乱也是同样可怕。

关于改革路线图和实施步骤的问题，改革路线图怎么走？首先要了解要达到目的，有什么内容？中国的油气行业改革有两个目标，一个是从计划体制和市场化体制转换，当然市场化体制同时伴随法律的制定和市场规范化。另外改革的第二个内容和目标就是能源转型，翠不清洁的能源转向清洁能源。天然气在能源替代里边到底什么位置？相对煤炭更加清洁，但是它还是化石能源，中国是缺气国家，美国是多气国家，目前美国天然气增量发电90%来自气电，因为他天然气便宜，中国不太可能实现那么大增量发电由天然气替代，但是不管怎么样，如果能够替代一部分煤电或者可再生能源同时替代发电的话，我们能把能源结构相对来说更加清洁一些的话，我觉得可以部分解决污染问题，包括雾霾问题。这是关于改革目的和任务。

改革路线图怎么走？我个人以为从贸易垄断作为突破口，如果只是从上游开始的话，上游基本好的区块都在国有公司手里边，他没有意愿跟别的公司合作，除非像墨西哥改革，通过零次转让之后，第二次强行进行公开招标，这也是一个思路。但是目前中国尝试做上游改革都不理想，上游推不动，下游能推动吗？上游是源，上游不改下游也没法改，中国体制内上游、下游改都很难。唯一推动力量通过外力推动，外力就是贸易进口。

大家知不知道当年WHO放开市场，中国就是通过这个思路，放开贸易在中国垄断多年放开之后，使中国行业逐渐放开，也没有出现崩溃，反而是中国企业更加有效率，而且发展起来也替代国外产品。中国在能源领域我个人认为也是从贸易打破作为突破口，贸易垄断从路上进口管道气，像广汇通过到东亚投资油气块，或者第二梯队企业进口LNG供应市场，他们低价格竞争会给我们国家现有垄断企业高价气增加一定压力，使它改革的迫切性更强一些，使改革的压力向上游和下游拓展，这是我个人一个看法。

二、LNG进口贸易

下面我想从更加大的视野进入局部问题，就是关于贸易的问题。大家知道天然气供应主要两个渠道，一个是管道气、一个是液化天然气。由于我们国家是少气的国家，所以天然气供应应该力图多元化供应，减少过分依赖某一种气。同时由于天然气供应它有上中下游产业链存在，相对天然气需求缓慢，整体供大于求，现货活跃，现货价格低于长协价格。中国最早签的LNG长协合同都没有放价格复议条款，当时在价格低位签的，那时候不谈价格复议对的，因为价格低位的时候，不想通过价格复议使卖家再把价格往上调的任何机会，同时大家注意，在中海油第一个长协合同有峰顶价格，不能再高某一个价格。基本把外国供应商进一步提高价格封死了。

后来中国一窝蜂搞LNG，为了获得批准签了很多高价的LNG长协合同，这些高价位LNG长协合同，如果没有价格复议条款就是一个错误，为什么？价格不可能永远那么高上去，它会低下来。市场变化供应会增加、投资会增加、价格又回到低位，总是在变化过程当中。在高价位没有价格复议条款的时候，你想想价格会下降吗？目前签的长协合同都是英格兰法管辖，在英格兰法管辖任何价格复议都是没有法律依据，否则构成违约。为什么世界上大部分长协合同都是英格兰法管辖，这是有历史渊源。

英国为了治理雾霾从美国进口第一批LNG船，当时那样合同英美普通法管辖，普通法是严谨法，每个判例就是一个规则，不用通过制定法案解决法律问题，每个判例就是一个规则，只要有一个情形、有一个案例出现就是一个规则，所以他规则非常发达，法律不确定性也很小。为什么当时选择英格兰法？因为LNG上中下游，每个投资环节环环相扣，任何投资经不得起其他产业链出现违约或者中断，必须保证整个产业链严格顺利执行，而在全世界目前英格兰法是最严格的，关于执行合同里边。除了合同目的落空之外可以不履行合同。

比如有一个案例，一个人签一个租约，看国王加冕游行，结果国王生病取消游行，这个租约是不是执行？由于签约目的，承租方说明看游行，所以当游行取消之后租约可以不履行，合作目的落空。这是英格兰法里边唯一可以不履行合同的法律依据。

相比之下像纽约法，纽约法在这方面都比英格兰法更弱一些，虽然都属普通法，但是美国法律规定如果我签约以后出现一些情形，是不可控的因素，导致我合同不能履行，哪怕商业上不可行。比如原来签一个合同，经过苏伊士运河，但是由于苏伊士运河封闭，英法占领，导致油轮必须转运好望角，这个时候成本增加了，成本增加可不可以作为不履约条件，在美国法院里边不认为不履约条件，商业上不可行是严格定义解释原则。美国法里边尽管有商业上不可行作为不履约条件，但是也是严格解释。起码纽约法多一个出口，中国签的以纽约法管辖，还可以商业上不可行这条。但是签的所有长协都是英格兰法管辖，大陆法为什么不被接受作为长协管辖范围？因为大陆法对于不履约有很多出口，比如不可抗力、还比如形势变更，如果在签约以后出现情形导致双方不能交易，价格变化不能作为形势变更。中国虽然不接受形势变更，但是最高法解释里边已经接受形势变更。

一些案例里边严格限用形势变更，因为中国已经履约并不高的国家，很放松使用形势变更的话，造成更多不履约扰乱市场经济。说多贸易对外签署长协，一般卖方拒绝适用大陆法系法律。面对这样情况有没有办法启动价格复议谈判呢？法律上不可能，没有任何依据，但是在亚洲有另外一个模式可以启动商业谈判？因为天然气市场正在从卖方市场转向买方市场，中国是巨大的买家，包括韩国和日本。LNG市场中心已经从欧洲转向了亚洲，我们完全可以通过市场的地位来通过商业谈判重新谈价格，包括增加进口量，而出口方也愿意更加长期锁定中国市场，对他利益也是符合的。正是因为这样可能性，印度的国有天然气公司Perroner与卡塔尔重新修订现存的25年期750万吨每年的供气合同。作为国有企业印度也不愿意启动复议，但是印度政府启动反腐调查，凭什么国民支付那么高价格支付高价长协合同，通过启动反腐调查，促使Perroner启动对外谈判。

对于未来长协谈判，也要注意谈好合理、有价格复议的条款。但是我们从市场上还有另外一种市场风险，LNG重新谈判黄金窗口期是有限的，如果市场上出现某些因素，导致LNG价格增加的话，有可能造成现货比长协还要贵。这个时期拐口什么时候过来不清楚？这个也是一种风险。所以我们既然谈判的时候考虑价格长期处在低价位，也许某些时候回升阶段。目前把所有贸易量都谈现货，还是部分谈现货、部分谈长协，也是策略考虑的问题。

从长期来说天然气是不是过渡能源，气替代煤未来政策不大确定，中美天然气贸易进展如何也有待观察。这是关于贸易问题。

三、天然气管网运输

天然气的管网运输问题主要是什么问题呢？就是对天然气管网自然垄断进行监管的问题，中国目前管道中石油把自己资产切割之后变成独立的国家管道公司，是不是国家唯一管道公司？还是由多家低于性管道公司并存？我们国家管道行业到底什么行业结构？目前还没有定论。在美国市场化非常发达的体系里边，尽管管道是有自然垄断，但是美国仍然有150家管道公司经营28.5万英里的管道，大部分经营跨州的管道，上游更不要说，美国有2万多家上游公司。中游虽然管道，仍然有150家管道公司，这些自然垄断公司受到美国1937年天然气法的严格监管。管道公司由于处于自然垄断地位，可以利用垄断地位对上游、下游控制，巨大的控制市场能力太强，所以要进行监管。国家通过法律给予你特殊的地位，但是你要接受监管，你要有价格合理义务向社会供气，因为你是公共设施。不能有歧视性只为自己公司供气，不为其他公司供气。任何企业只要需要天然气，应该无差别、无歧视接入，另外不能有任何理由不供气，因为有公共服务义务。

通过政府和管道公司签订协议方式，来约定管道公司作为获得垄断地位一个义务被监管，如果不能履行自己义务的话，垄断许可是撤回。对于美国地方城市售气公司，美国1978年公共设施法也有很多规定，地方城市售气公司价格进行听证，另外根据美国联邦436号令，管道公司必须解除绑定。过去美国管道公司又可以做运输、又可以买气卖气，同时又可以售气。从理论上是有冲突，根据美国436号令必须解除绑定。接近着636号令，进一步规定管道公司禁止从事销售业务，管道就是做运输不能做销售了。通过这样一系列法律规定，美国基本上把管道行业从中游跟下游三垄断问题解决，管道就是管道，高速公路就是开车，别人开你不能开了。这个是美国发达的市场经济，法律逐渐规范的模式。

中国未来怎么走？中国天然气管网怎么走，也是面临重大选择，我们正在处在政策制定时期，很多问题还没有完全解决，甚至没有想好。我们个人认为，中国管网改革应该网运分开，独立运行、公平准入、多元投资、政府监管，基本符合国际上大家普遍接受的规则。改革路线图是什么呢？管道独立，通过混合所有制和资产出售，成立多家管网公司，不是一家，并且成立专门乐观天然气管网监管机构，制定相应的法律法规，主要针对自然垄断监管。在西方不管欧盟还是美国都有很成熟的法律法规可以借鉴。

四、城市燃气管网改革

城市燃气怎么设计这个行业和监管？一般有欧盟模式和美国模式，欧洲模式把以前纵向一体化分离，合理划分燃气产业链自然垄断业务和竞争业务，一种模式X+1+X，气源供应放开、1是管网系统、X下游城市燃气企业形成多家地域、区域性销售企业。就是在某些区域还是有特许经营的地位，但是它是多家，为什么？一般区域性都是城市分销企业相对比较小，是某一个小的区域，不会一个省垄断企业，相对区域比较小，但是区域里边有特殊经营地位，因为切割不同城市和地区有很多很多区域性销售企业。

美国是什么模式？基本混合模式，美国燃气供应主要三类主体，大部分供气都是由投资者拥有一体化管道公司进行，一体化管道公司又是建管道，同时进入燃气销售领域，当然这里边受制于美国解除绑定义务的要求，要进行切割。所有权跟经营权要进行分离。美国在燃气供气有第二主体所谓自助合作社，合作社里边自我有一个章程和制度设计，它供气价格是经过州特别监管，相对来说有一定自由度，它是互助社的制度。美国更多是城市燃气公司由市政拥有。这三类主体构成美国燃气三主体，相对监管也采取多种方式、灵活方式进行监管。不管怎么样在供气领域几个基本原则，没有歧视的供气、价格进行听证、供气义务等等。

对中国来说，我们课题认为基本中国改革路线图也是一样思路，第一点很重要，将燃气管网包括城市管网与上游生产和下游销售业务分离，又有管道、又有下游，不可能跟下游其他公司平等竞争，管道就是管道，下面可以进行相互竞争。要求放开运输业务，并且管输公司不得经营售气，只收取管输费用。对于地方燃气公司实行特许经营制，给予地域垄断但是要经过监管，特许条件要接受监管，同时对价格也要进行监管，包括听证。

案例就不多讲，第一个2012年案例管道气调价之后，下游是不是可以调价？目前中国门站价是市场指导价，门站价是地方监管。河北保定案例讲的关于成本加成办法，最后法院支持这样加成，可以使价格传导下游，但是判决回避一个问题，中国目前法规规定，影响巨大的价格调整必须举行听证会。

五、上游天然气勘探开发

这次来的企业大部分关心中下游，上游主要是矿权保护，这也是在北大给国土资源部做了两个课题研究，研究七个国家，包括美国、英国、加拿大、挪威、巴西、印度尼西亚等国矿权出让制度，帮助中国来设计中国出让制度和程序、合同的范本。未来也是要进一步展开的改革。

关于案例我想简单说一下，目前在中国法律现状下，关于矿权，如果属于常规的油气矿权还是市场准入由几大石油公司才有资格参与情况下，这个没有改变情况下，任何企业包括民企，想通过合作的方式进入这个领域都是很危险的，在这个案例里边，这个案例被告与吉林石油公司签了生产石油合同，他约定如果转让合同权利的话，需要征得石油公司同意，后来转也没有征得吉林石油公司同意，法院以原告不符合转让条件下与被告签订转让合同，原告经营范围也不具备生产和开发石油资质，这样转让合同是无效，二审也维持这样的判决。

这个案例告诉我们，法院没有严格区分转让到底矿权还是更广泛生产和海域权利，目前中国对外合作当中，签订产品分成合同并不牵扯矿权转移，外方出钱，中方矿权不改变，目前我们国家矿权不能转移的话，这个合同到底矿权利益转移还是合作利益转移没有说清楚。根据现有行政法规，任何经营石油天然气上游作业者，都需国务院批准情况下，任何公司没有批准都是违法，任何公司签署油气、天然气勘探合同都存在不确定性，很大的法律风险。

这也是下一步法律需要解决的问题。总之这是关于天然气上中下游关于重要法律问题分析的看法。谢谢大家！